פסק-דין בתיק עד"י 3378/08

אחמד מחמד דיב חרוב (המשיב בתיק עד"י 3378/08 והמערער בתיק עד"י 3429/08, להלן המשיב), הואשם בבימ"ש קמא בשתי עבירות של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת, ובעבירה נוספת של קשירת קשר. בימ"ש קמא החליט לזכותו משני פרטי האישום הראשונים, ולהרשיעו רק בעבירה של קשירת קשר, וזאת בשל קושי ראייתי שעולה מאמרתו המפלילה של עד תביעה 2 ביחס לעבירות של חברות ופעילות. בימ"ש קמא גזר על המשיב 40 חודשי מאסר, אשר 28 מתוכם לריצוי בפועל והיתרה על תנאי למשך 3 שנים.

שני הצדדים מערערים על הכרעת הדין ועל העונש: התביעה הצבאית מערערת על הזיכוי משני פרטי האישום הראשונים, ועותרת להחמרה בעונשו של המשיב, ואילו הסנגורית מערערת על ההרשעה בפרט האישום השלישי, ועותרת להקלה בעונשו של המשיב. כדי להכריע בערעורים אסקור בקצרה את הראיות ואת פסיקת בימ"ש קמא.

למעשה התשתית הראייתית שעליה ביסס השופט הנכבד קמא את מסקנותיו פורטה בפסק הדין, והיא לא שנויה במחלוקת של ממש בין הצדדים. במסגרת פרשת התביעה עמד עד תביעה 2 על דוכן העדים אך למעשה לא אמר דבר. בסופו של דבר הוגשו בהסכמה אמרתו, וכן 5 אמרות של עד תביעה 2 ו-3 אמרות של עד תביעה 3. כמו כן, העיד המשיב במסגרת פרשת ההגנה. עד תביעה 2 מזכיר את המשיב בשתי אמרות ת/3 ו-ת/5, ובשתיהן הוא מתאר אותו בשם משולש, ומציין כי הוא פעיל בארגון ה" כותלה אל אסלמיה" (להלן: הכותלה).

גם התיאור בעניין הקשר דומה בשתי האמרות. בת/3 העד מתאר כי פנה למשיב והציע לו להצטרף לפיגוע מתוכנן, ואף ביקשו להשיג רובה. בתחילה המשיב הסכים, אולם שבוע לאחר מכן הוא סיפר לעד שהוא התארס, והוסכם ביניהם שהוא לא ישתתף בפיגוע, אך ימשיך לנסות להשיג נשק. בסופו של דבר לא עלה הדבר בידו. תיאור דומה מופיע גם בת/5, אלא ששם מספר העד גם כי גייס כמה אנשים לארגון הג'יהאד האסלאמי הפלסטיני (להלן: הגא"פ), ובכללם המשיב.

בימ"ש קמא דחה את טענת המשיב כי העד לוקה בשכלו, וציין כי אף שהעד לא העיד עדות ממשית בבית משפט, הוא נחשב כמי שהוא "עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו", לעניין סעיף 10א לפקודת הראיות. לכן קבע השופט הנכבד קמא כי מדובר בראיות קבילות. עם זאת, נוכח הסתירה שמצא באמרותיו של עד תביעה 2, אשר בשני מקומות מציין כי המשיב חבר ב" כותלה" ובמקום אחר הוא מציין כי המשיב גויס ל גא"פ, סבר בימ"ש קמא כי אין די ראיות להרשעת המשיב בעבירות של חברות ופעילות, ולכן הוא זוכה מעבירות אלו. לעומת זאת, סבר בימ"ש קמא כי ניתן למצוא חיזוק ראייתי לגרסתו המפלילה של עד תביעה 2 ביחס לעבירת הקשר, באימות של פרטים שונים מאמרתו, בעדותו במשטרה של עד תביעה 3 אשר מעיד אף הוא על הקשר שתכנן עד תביעה 2, ולכן החליט בימ"ש קמא להרשיע את המשיב בעבירה זו.

אציין כבר עתה כי לא מצאתי בראיות שהוגשו תימוכין לטענת הסנגורית כי עד תביעה 2 לוקה בשכלו, ולא מצאתי כי טעה השופט הנכבד קמא כאשר החליט לדחות טענה זו. אשר לטענת הסנגורית אודות מעמדו של העד אשר עלה על דוכן העדים אך לא אמר דבר, צדק בימ"ש קמא כאשר ציין כי יש להתייחס אליו כמי שהינו עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו. השופט הנכבד קמא הפנה בעניין זה להלכה שהתקבלה ברוב דעות בהרכב מורחב של 11 שופטים בפרשת חג' יחיא, ולא למותר להביא את תמציתה של ההלכה אודות מעמדו של העד השותק, כפי שנוסחה ע"י כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז):

"סיכומו של דבר, עד המסרב לפתוח את פיו ולהשיב לשאלות, אינו מותיר ספקות אשר לשם הבנתם והסברתם לצרכי סעיף 10א'(א)(3) נועדה החקירה שלו בבית המשפט. הוא מצהיר בעליל בשתיקתו כי לא יוציאו ממנו מילה אחת בבית המשפט. זכות החקירה ממצה את עצמה כאשר קיימות נסיבות המצדיקות, מבחינת הרציו של סעיף 10א', את קבלת הודעתו בחקירה, כאשר העד נשאל ומסרב להשיב".

(דנ"פ 4390/91   מדינת ישראל נ' חוסאם בן מוג'הד חג' יחיא,  פ"ד מז(3), 661 ,עמ' 679-680).

ועדיין, בסופו של דבר, שיקול הדעת באשר למשקל שיש לתת לאמרה של העד ולעדותו בבית המשפט ולהעדפה של ראיה אחת על פני רעותה, מסור בלעדית לבית המשפט, והדברים בוארו באר היטב בעניין חג' יחיא הנ"ל:

"... ההסתמכות על האמרה או העדפתה על פני עדות היא לעולם בידי בית המשפט, החייב לשקול את הנסיבות באופן מלא וענייני (ראה סעיפים 10א'(ג)ו-(ד)) ואשר אסור לו לנהוג לפי נוסחאות אוטומטיות. על בית המשפט לבחון את הנושא בכל מקרה בזהירות ולעומק. איש אינו כופה על בית המשפט את ההסתמכות על אמרת העד השותק, כפי שאיש אינו כופה על בית המשפט את העדפתה של אמרה על עדותו של עד שהעיד בבית המשפט. זהו עניין לשיקול דעת ואם נותר ספק בליבו של בית המשפט, לא יכיר בהצדקה להעדיף את האמרה על פני העדות".

כך נהג בימ"ש קמא כאשר בחן לעומק את שתי האמרות המפלילות של עד תביעה 2, ומשסבר כי יש סתירה פנימית בגרסתו של העד באשר לחברותו של המשיב, וכי דבריו של העד אודות גיוסו של המשיב ל גא"פ אינם עולים בקנה אחד עם דבריו אודות חברותו ב" כותלה", וכי סתירה זו לא הובהרה בחקירת המשטרה, החליט לזכותו משני פרטי האישום הראשונים, ולהרשיעו בפרט האישום השלישי בלבד. לעניין זה ציין השופט הנכבד קמא כי הבעייתיות העולה מהאמרות המפלילות באשר לעבירות החברות, אינה פוגעת במשקל של יתר הדברים הנזכרים באמרות, ובכלל זה מעורבותו בקשר לביצוע פיגוע כנזכר בפרט האישום השלישי, אשר יש לה גם תימוכין בראיות נוספות, ולכן יש להרשיעו בעבירה של קשירת קשר שיוחסה לו בפרט אישום זה.

דבריו של בימ"ש קמא ביחס לפרט האישום השלישי מקובלים גם עלי, ואינני רואה מקום להתערב בהם. מדובר בפרטים שנזכרים בשתי אמרות שונות של העד, ויש להן תימוכין גם באמרתו של עד תביעה 3 ת/7 אשר מזכיר את אותו קשר לביצוע פיגוע כנגד ג'יפ צבאי בצומת אידנא. גרסתו של עד תביעה 2 מפורטת וסדורה, והיא נתמכת כאמור בראיות נוספות. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי נפלה טועות בקביעתו של בימ"ש קמא באשר להרשעת המשיב בעבירה שיוחסה לו בפרט האישום השלישי, ולכן אני דוחה את ערעור ההגנה על הכרעת הדין.

לעומת זאת, נראה לי שבימ"ש קמא הרחיק לכת בעניין שני פרטי האישום הראשונים. עניין חברותו של המשיב ב" כותלה" עלה בשתי האמרות של עד תביעה 2, אשר נגבו בשני מועדים שונים, ובשתיהן שב העד ומציין כי המשיב הינו פעיל ב" כותלה", תוך שהוא מציין את המשיב בשם משולש. לטעמי, העובדה שהעד מציין את שמו המרובע של המשיב בהמשך האמרה השנייה כמי שגויס על ידו ל גא"פ, אין בה כשלעצמה כדי לכרסם מהמשקל שיש לתת לדברים הקודמים שציין אודות היותו פעיל ב" כותלה".

גם אם אניח כי פעילות ב" כותלה" עומדת בסתירה להצטרפות ל גא"פ, ולא הונחה בפני תשתית ראייתית שתומכת בכך, וגם אם אקבל את עמדת בימ"ש קמא כי יש קושי בכך שעניין גיוסו של המשיב ל גא"פ נזכר רק בסוף האמרה השנייה ת/5, בתגובה לשאלות של החוקר, ולא נזכר באמרה הראשונה ת/3, עדיין אין בכל אלה אלא כדי לפגוע במשקלה של ההפללה בכל הנוגע לחברות ב גא"פ, ואינני סבור כי הדבר מכרסם גם במשקל של ההפללה הכפולה ביחס לפעילות ב" כותלה". במילים אחרות, צדק בימ"ש קמא כאשר הבחין בין המהימנות הכללית של האמרות בכללותן, ובין הקשיים העולים מההתייחסות לעבירות של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, אלא שראוי למקד את הקושי רק לחלק שעוסק בגיוסו של המשיב ל גא"פ, ולא היה מקום להרחיבו גם לעניין הפעילות ב" כותלה".

נוכח האמור, אני סבור כי יש בראיות שהגישה התביעה כדי להוכיח מעל לכל ספק סביר כי המשיב אכן היה פעיל ב" כותלה", ולכן אני מקבל את ערעור התביעה ביחס לפרט האישום הראשון ומרשיע את המשיב בעבירה של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת שיוחסה לו בפרט אישום זה. שונים הדברים באשר לפרט האישום השני, שכן בימ"ש קמא הצביע על קשיים מסוימים העולים מגרסתו של העד בעניין זה, ובנסיבות אלה קביעתו כי אין די ראיות להרשעתו של המשיב בפרט האישום השני סבירה ולא מצאתי עילה להתערב בה. לפיכך, ערעור התביעה על זיכויו של המשיב מפרט האישום השני נדחה.

אשר לערעור על העונש, אודה כי התלבטתי האם העובדה שקיבלתי את ערעור התביעה ביחס לפרט האישום השני, מחייב מיניה וביה גם החמרה בעונשו של המשיב. לא נטען ע"י התביעה כי בימ"ש קמא הקל יתר על המידה עם המשיב בעונש שגזר עליו בגין עבירת הקשר שבה הורשע, ואכן העונש הולם את הנסיבות של קשר שנותר בשלבים ראשוניים ולא נעשו פעולות מעשיות כדי לקדמו לכלל ביצוע. לעניין החברות ב" כותלה", כתב האישום אינו מציין את מועד תחילת החברות, אולם המשיב ציין בדברו האחרון כי היה באוניברסיטה כעשרה ימים עד שנעצר. מאחר ומדובר בארגון סטודנטיאלי ומאחר ועסקינן בהליך פלילי, יש להניח את ההנחה הנוחה למשיב כי חברותו ב" כותלה" הייתה לפרק זמן קצר מאוד.

בנסיבות אלה, ובשים לנסיבות האישיות של המשיב, אשר מעצרו מנע ממנו להינשא לארוסתו, ואשר עומד על סף סיום ריצוי מלוא תקופת המאסר שנגזרה עליו, ובהתחשב בכך שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין עם הנדונים בפניה, באתי לכלל מסקנה כי אף שהעונש שנגזר על המשיב בבימ"ש קמא נמצא ברף התחתון, ככל שהוא מתייחס גם לעבירת הקשר וגם לעבירת החברות ב" כותלה", אין מדובר בחריגה קיצונית שמחייבת את התערבותה של ערכאת הערעור.

נוכח האמור, התוצאה היא כי אף שמצאתי כי יש להרשיע את המשיב גם בעבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, בנוסף להרשעתו בעבירה של קשירת קשר, החלטתי בסופו של יום שלא להחמיר בעונש המאסר שנגזר עליו. עם זאת, ולמען הסר ספק, מובהר כי התנאי שנגזר על המשיב בבימ"ש קמא כולל גם עבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת.     

ניתן היום, 6 באפריל 2008, י"ב ניסן התשס"ח, בפומבי ובמעמד התוב"ץ והסנגורית, ובהעדר המשיב אשר שוחרר מהתייצבות.